民事再审申诉之“法律适用错误”构成

　　我们知道一个诉讼案件的裁判思路可以用法律适用的逻辑三段论进行，用公式来表达就是：

　　T—R(具备T的要件时，即适用R的法律效果)

　　S=T(具体的案件事实符合T的要求)

　　S—R(关于该具体的案件事实，适用R的法律效果)

　　在该公式中，大前提T为法律条文的要件，R是对应的法律效果，小前提S是具体的案件事实，当S与T的情况一致时则得出R的法律效果。这个三段论公式表达了法律适用的过程，本文关于再审申诉“法律适用错误”的论证也将分成三段进行，本文的三段论是指在适用法律错误作为再审申诉之理由时：

　　首先定位某个问题属于法律问题;

　　论证在此法律问题之下的法律适用错误之剖析;

　　阐明因法律适用错误导致的判决结果错误，并指明应当正确适用的法律。

　　一个案件的裁判就是事实认定、法律适用、判决结果的过程，但法律适用并不当然发生在“法律适用”阶段，往往在事实认定的过程中也涉及到法律适用的问题(如图1)，且从法律适用三段论公式最核心的的节点在“S=T”的这个问题上，因此本文跟“法律适用三段论”也有莫大的关联。

　　(图1:在事实认定过程中的法律适用)

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　　(一)法律适用三段论和本文的关联

　　作为民事法律行为认定结论的案件事实本身包含了事实问题和法律问题，在再审申诉案件中当我们申诉的理由是“原判决法律适用错误”时，我们首先需要论证某一个问题是一个法律问题而不是事实问题(事实方面的问题可从“基本事实缺乏证据证明切入”)，但许多情况下这两者极易混淆。关于这两者之间的区分在《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释理解与适用》有所阐述，“总体上，事实是指实际发生的事情、事件以及通常存在有形物或外观，并非一种推测或假定;法律是指国家通过立法形式确定的社会行为规则和责任规则，是预设的行为规范。判断某一事实或行为是否存在，属于事实问题;判断某一事实或行为是否具有法律上的价值，属于法律问题。关于证据采信问题一般为事实问题，法律问题主要为合同的定性、责任的分担、未明确的法律术语、经验法则和逻辑规则等蕴含价值判断的政策关怀的普遍性事项”。

　　基于上述理论，在案例中我们不妨用以下简单易行的办法进行区分：

　　第一，如果一个问题是由一个或多个的事实问题论证而来，那么这是一个事实问题;

　　第二，如果一个问题是由一个或多个的法律规范论证而来，那么这是一个法律问题;

　　第三，如果一个问题是由事实问题结合法律规范论证而来，那么这也是一个法律问题。

　　总结一句话：一个问题是否属于法律问题的范畴，主要看这个问题里面是否含有法律元素。实践当中，我认为并不需要把这个问题的做到理论上的严格区分，但是根据个案中我们再审申诉的法定理由，一定要做到条理清晰、言之有据。例如某个事实可能到底是个法律问题还是纯粹的事实问题存在争议的时候，只要我们能够用法律语言阐述好立论和结论之间的因果关系就可以了。

　　二论证相关法律问题是由于法律适用错误导致

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　　(一)“法律”的范围

　　这里的法律就是指规范性法律文件，每每说到法律规范的时候，接下来便是广义和狭义之分或各种分类，本文中的法律主要是在判决书中可以作为适用依据的法律规范。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称《引用规定》)，在民事裁判中可以直接引用为判决依据的规范性法律文件包括如下几类：

　　1、法律及法律解释

　　这里的法律指我国的立法机关全国人大及人大常委会行使立法权，根据法定程序制定通过并颁布的规范性法律文件。法律解释指制法机关对法律条文及其含义作出的解释，在实践中只是一种概念性的存在。

　　2、司法解释

　　最高院或最高检在行使司法职权的过程中对如何适用法律作出的阐明，民事案件中我们用到的司法解释主要是最高院的司法解释。是不是但凡最高院出台的具有阐明法律适用的规范性文件都是司法解释呢?我们平常见的最多的最高院的文件，包括“解释”、“规定”、“指导意见”、“批复”、“答复”、“会议纪要”等，这些文件里“解释”、“规定”和“批复”的文件序号往往以“法释”开头，“指导意见”的文件序号常以“法发”开头，“答复”、“会议纪要”则以“法办”开头。因此是不是司法解释主要看文件序号中是否有“法释”字样，当然也不必然，因为在2000年前并没有如此规范的编号，很多是司法解释的规范文件也未见得就有“法释”字样，而现今有“法释”字样的也未必一定就是司法解释(这是极少数情况)。判断是否是最高院司法解释的精确标准主要看文件的前部是否有“最高人民法院审判委员会第XX次会议通过”字样。

　　3、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例

　　这是比较复杂的一个部分。首先，在刑事案件的裁判中法规不属于可以引用的法律规范的范围(刑事附带民事的除外)，这一类的规范只适用于民事诉讼和行政诉讼的范围。那么国务院出台的行政法规和最高院颁布的司法解释，两者从颁布机关来说在位阶上处于同一级别，那么当两者发生冲突的时候，应当如何适用呢?是否一定是特别法优于普通法，新法优于旧法的这个标准呢?我认为不一定，根据《引用规定》，第四条、第五条对规范性文件的表述顺序来看，在民事诉讼中，司法解释优于行政法规，而在行政诉讼案件中，行政法规优于司法解释。

　　具体引用方式可参考下图

　　(图2:不同案件法律规范引用范围)

　　4、其他规范性文件可以作为说理的依据

　　这里的“其他规范性文件”主要指上述第二点提到的最高院出台的司法解释以外的规范性文件以及部门规章等文件。

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　　(二)对“法律适用错误”的理解

　　1、“法律适用”的范围

　　说到法律适用，会本能的想到如何引用法律规则，而引用只是法律适用的一个方面，法律适用的重点也是难点在于“法律理解”，因此“法律适用”本身包含“法律引用”和“法律理解”两个部分，只有对法律进行正确的理解才能准确的引用法律。《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释》第十三条例举了“适用法律确有错误”的六种情形：

　　(一)适用的法律与案件性质明显不符的;

　　(二)确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的;

　　(三)适用已经失效或尚未施行的法律的;

　　(四)违反法律溯及力规定的;

　　(五)违反法律适用规则的;

　　(六)明显违背立法本意的。

　　在以上六种情形中有四种都是法律引用方面的问题，只有第(二)、(六)项属于或主要属于法律理解方面的问题。因为法律的理解本身是一种主观性很强的逻辑推理，非常灵活，很难例举出固定的情形。

　　2、法律引用错误

　　引用的法律法规不属于可以作为判决依据的法律规范范围

　　在上述第二部分我们已经讲到，根据《引用规定》第四条“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”，除此以外的“其它规范性文件可以作为说理的依据”。在民事裁判中可以引用为裁判依据的法条仅限于第四条所述条款，除此以外作为适用依据的规范性文件属于法律适用错误。例如在一份民事判决书中法官所依据的规范性文件为部门规章或最高院会议纪要，这便是明显的法律引用错误。

　　引用的法律规范已经失效

　　法律规范如浩瀚的海洋，我们代理诉讼案件一个非常重要的步骤就是法律检索，对于失效的法律是不能作为裁判文书的法律适用依据的，作为说理的依据也不行。因此对于判决书中我们对于法院所适用的法律规范亦要对其效力进行检索，特别是平常我们用得比较少的规范性文件，确认该文件是否失效，且该种确认最好是几个网站同时进行以便验证。同时我们还应注意虽然法律规范未失效，但文件的法条被新法覆盖后失效的情形。例如《民诉法司法解释》实施以后，《民诉意见》废止，同时《证据规则》虽然继续有效，但其中部分法条因被替代而失效。

　　引用的法律规范和基础法律关系不一致

　　这一点在十三条里对应的情形为“法律适用与案件性质明显不符”，对于“明显”二字应如何界定?《理解与适用》里面对该种情形只做了概括性的阐述，例如“民事法律关系适用民事法律，行政法律关系适用行政法律，物权法律关系不能适用债权法”，这是理论上的定义，实务中我把这种理论上的定义直接定位为“引用的法律规范与基础法律关系不一致”。

　　根据邹碧华法官的《要件审判九步法》，每一个民事诉讼案件首先我们要定位其基础法律关系，这个基础法律关系说得通俗一点就是案件的案由，有时候我们立案时的案由不一定准确，例如名为房屋买卖实为借贷的情形，但是每一个案件经审理后，法院均会对其基础法律关系做出认定，并根据确认的基础法律关系适用法律。例如，我们对一个融资租赁合同纠纷，应当适用融资租赁或合同法总则的相关规定对其诉讼请求作出回应，但不能适用借款合同的相关规定。这个听起来似乎很容易，理论上不会因这种情况出现法条引用错误的情形，而实质上确并非易事。再例如一个民间委托投资理财纠纷应当如何适用法律呢?民间委托投资理财在合同法分则里并未提及，但有委托合同，因此估计很多人第一时间会想到适用委托合同的相关规定，在确定责任时适用“委托人承担处理后果”的一般性原则。若如此引用法律，则问题出来了。委托理财合同纠纷和委托合同纠纷均属于三级案由(见图三)，在适用法律方面双方并无包涵关系，委托投资理财合同纠纷在适用法律时可参照委托合同的相关规定但更多的是适用合同法总则的相关规定。

　　(图三)

　　因此，在论证适用的法律与案件性质明显不符的情形时，对于如何把握“明显”这个关键字，在于我们是否可以把一个看起来不明显或不够明显的法律问题，把它表达得十分明显。

　　关于引用错误还有一些引用规则上的错误，在此不再一一论述。

　　3、对法律理解错误

　　《引用规定》全文只有八条，这八条是我们每一个做诉讼案件的律师都值得好好理解并熟记的条文，但是这个司法解释只解决了法律引用的问题，而非法律适用。确切的说法律规范的引用只是法律适用里的一个部分，而法律适用还包括了对法律规范的理解，这是一个逻辑推演的过程(不管是几段论)，且对法律的理解往往发生在对案件事实的性质认定环节，即论证“S=T”的环节，所以我们说法律的适用本身包含了对案件事实部分的确认或论证。况且任何类型的诉讼案件在适用法律时都涉及到对法律的理解问题，因此对法律的理解错误是运用“法律适用错误”中最核心以及最难掌握的部分，同时也是一份判决书的灵魂所在。

　　前段时间沸沸扬扬的“刺死辱母者”案，便涉及到对“正当防卫”的理解问题。对法律的理解最能体现一个法律工作者的专业水平，即便对全案事实已经审理查明的情况之下，同时即便已经准确引用法条的情况之下，对法律的不同理解依然会得出不同的判决结果，犹如在使用相同食材(案件事实)，使用同一种烹饪方法(基础法律关系)，不同的厨师做出不同口味的菜品(判决结果)。

　　对法律规范理解错误导致适用法律错误的情形：

　　第一，因对法律规范的理解错误导致适用了错误的法律

　　这里包括两层含义：第一种，因对法律规范的理解错误导致本来应当适用A法律，结果适用了B法律;第二种，因对法律规范的理解错误导致本来应该适用的法律没有得到适用。例如：在一个表见代理的法律适用方面，因为对“第三人是否善意”的理解不同，导致本来可以适用表见代理相关法律规定的，没有得到适用。

　　第二，因对法律规范的理解错误导致认定案件事实错误

　　当一个案子的判决是经由以下图四(或类似)论证结构得出的时候，我们的法律适用不单单发生在三阶段，也可能发生在事实认定D的二阶段，这种情况下如果事实D的认定错误缘于事实C，那么不属于法律适用错误的范畴(可考虑是否属于“基本事实缺乏证据证明”);如果事实D的认定错误缘于“法律x”的理解错误，则属于法律适用错误的范畴。同时这个图可用于区分“事实问题”和“法律问题”，事实“ABC”都是事实问题，“事实D”、法律x、法律y属于法律问题。实践中，若“法律y”适用错误，是比较容易论证，也比较好理解。对法律x的适用因隐藏在对事实D的认定过程中，论证起来会相对复杂一些。

　　(图四：事实认定阶段存在的法律适用)

　　4、注意法律适用中的衡平性规定

　　理论界对法律规范有几种逻辑性的分类，例如根据法条对民事主体指引方式的不同，法条分为原则性法条和规则性法条;根据规则法条是否具备完整法律规则的要素或者是否可以作为权利的基础，又可以将规则法条分为完全法条和不完全法条。而还有一种分类法是“根据法条对审判机关约束力的强弱，法条可分为严格规定和衡平规定”。严格规定是对构成要件和法律效果进行具体、明确、清楚界定的法条，该类型的法条对审判机关约束力较强，一般没有留下裁量空间;而衡平规定是指构成要件或者法律效果相对模糊或者抽象的法条，该类型法条对审判机关的约束力较弱，法官有一定的裁量空间。这样的法条里面含有一些不确定的概念或裁量条款。例如我们上文讲到的“适用法律和案件性质明显不符的”，“明显”就是一个不确定的概念，再例如《合同法司法解释二》第29条“当事人主张违约责任过高的，人民法院应当以实际损失为基数，兼顾合同履行情况、当事人的过错，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁判”，该条是典型的赋予法官裁量空间的裁量条款。还有很多法条看似确定，实质上赋予审判人员相当大的弹性空间，例如举证责任的分配。

　　如果我们因为原审法律适用错误申请再审时适用错误的法律规范属于衡平性规定，且主要是因为法院对法律理解方面的原因导致的，要相当谨慎，因为这类规范本身赋予法官相当的弹性空间，因此论证起来十分困难。这类案件在做前期分析时可从案例入手，通过对相关案例进行数据分析对比，参考本案的数据是否在合理范围之内。同时，任何一个案件我们都不能忽略了交易背景的举证，对法律的理解亦尊重“人之常情”。

　　三因法律适用错误导致判决结果错误，并指明应当正确适用的法律。

　　有人说法律都适用错误了，判决结果怎么可能正确呢?实际上法律适用错误，判决结果正确的案例还不少。例如：法官引用了一个已经失效的法律规范的法条，但新的法律规范类似条款的规定和旧的一致，那么这种情况就会出现典型的法律适用错误(因“法律引用”导致)而判决结果正确的情形;再例如：一个建设施工合同纠纷，在合同效力的认定上，因适用法律错误(因“法律理解”导致)将无效的合同认定为有效，但是根据建设施工合同“无效合同参照有效合同的处理原则”(没有质量瑕疵且完工的情况下)，法院在确认需要支付的工程款方面并无二致。在这种仅涉及到法律适用错误而判决结果正确的情况之下，法院一般不会裁定再审，但是不排除会在裁定中做出说明。因此为了达到启动再审的目的，我们务必要进一步说明因法律适用错误导致判决结果错误。

　　再审程序基于原判决确有错误而启动，指明应当适用的法律在于我们不仅要指出问题，同时还要提供解决问题的方法，当然我们提供的方法法院不一定会采纳但是可以参考，而这个环节往往在法律适用错误的论证环节，无需刻意为之。